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“Como uma luz que irradia, o amor é natural e a nada se opõe.” 
(Taniguchi)

            Desde a publicação da IN RFB 938/09 (DOU 18/05/2009) há uma confusão reinante quanto à retenção previdenciária de 11% (onze por cento) sobre as atividades tributadas pelo Simples Nacional. Reter ou não reter? Eis a questão.

            Revogada a IN 938/09, suas instruções relativas à retenção previdenciária nas empresas do Simples Nacional passaram a constar do artigo 191 da IN RFB 971/09 (DOU 17/11/2009).

            A situação é clara, embora ainda não absorvida pela maioria das empresas contratantes, que ainda fazem a retenção previdenciária indevidamente. O fator complicador refere-se a algumas definições que precisam ser entendidas após a leitura do artigo 191 da IN RFB 971/09.

            Vamos ao citado artigo:

Art. 191. As ME e EPP optantes pelo Simples Nacional que prestarem serviços mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada não estão sujeitas à retenção referida no art. 31 da Lei nº 8.212, de 1991, sobre o valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços emitidos, excetuada:
I - a ME ou a EPP tributada na forma dos Anexos IV e V da Lei Complementar nº 123, de 2006, para os fatos geradores ocorridos até 31 de dezembro de 2008; e
II - a ME ou a EPP tributada na forma do Anexo IV da Lei Complementar nº 123, de 2006, para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 2009.
§ 1º A aplicação dos incisos I e II do caput se restringe às atividades elencadas nos §§ 2º e 3º do art. 219 do RPS, e, no que couberem, às disposições do Capítulo VIII do Título II desta Instrução Normativa.
§ 2º A ME ou a EPP que exerça atividades tributadas na forma do Anexo III, até 31 de dezembro de 2008, e tributadas na forma dos Anexos III e V, a partir de 1º de janeiro de 2009, todos da Lei Complementar nº 123, de 2006, estará sujeita à exclusão do Simples Nacional na hipótese de prestação de serviços mediante cessão ou locação de mão-de-obra, em face do disposto no inciso XII do art. 17 e no § 5º-H do art. 18 da referida Lei Complementar.

Empreitada ou Cessão de Mão de Obra?

            A primeira definição a ser compreendida está no caput do artigo, que diz que as empresas optantes pelo Simples Nacional que prestarem serviços mediante cessão de mão de mão de obra ou empreitada não estão sujeitas à retenção.  

            Mas, o que vem a ser cessão de mão de obra ou empreitada? A própria IN RFB 971/09 em seus artigos 115 e 116 traz as definições.

            Resumidamente, a cessão de mão de obra é a colocação à disposição do contratante, em sua dependência ou na de terceiros, de trabalhadores que realizem serviços contínuos, trazendo a definição de que serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente do contratante, que se repetem periódica e sistematicamente, como consta no artigo 115.

            Já a empreitada tem sua definição no artigo 116. É a execução contratualmente estabelecida, de tarefa, obra ou serviço, por preço ajustado, com ou sem fornecimento de material ou uso de equipamentos, tendo como objeto um resultado pretendido.

            Exemplificando a diferença, uma empresa de instalações elétricas ao assinar um contrato para fazer a instalação elétrica em uma obra ou um edifício está fazendo uma empreitada (obra por preço ajustado, tendo como objeto um resultado pretendido). Já se essa mesma empresa deixar um trabalhador permanentemente na empresa para fazer a manutenção elétrica, está fazendo uma cessão de mão de obra (trabalhador nas dependências do contratante, realizando serviços contínuos que constituem necessidade permanente).

Quais as empresas tributadas no Anexo III e IV do Simples Nacional?

            O caput do artigo 191 faz exceção às empresas tributadas com atividades relacionadas no Anexo III e no Anexo IV. A exceção diz que as atividades tributadas no Anexo IV estão sujeitas à retenção e as atividades tributadas no anexo III não estão sujeitas a retenção. O texto é claro.

            Mas desta exceção, há que distinguir: quais são as atividades tributadas pelo Simples Nacional nos Anexos III e IV, ou seja, respectivamente, quais as atividades que estão e as que não estão dispensadas da retenção?

            A definição das empresas tributadas em cada Anexo encontramos na LC 123/06. O parágrafo 5º do artigo 18 traz a lista das únicas atividades tributadas no Anexo IV: construção de imóveis e obras de engenharia em geral, execução de projetos de paisagismo, bem como decoração de interiores, serviços de vigilância, conservação e limpeza.

            Por exclusão, todas as demais atividades tributadas pelo Simples Nacional estão dispensadas de retenção.

O que é uma Prestadora de Serviço e o que é uma Construtora?

Há que se diferenciar também as empresas com atividades de “construção de imóveis e obras de engenharia em geral” (tributadas no Anexo IV e, portanto sujeitas à retenção), daquelas que sejam  “prestadoras de serviço” (tributadas pelo Anexo III e, portanto, não sujeitas à retenção). Essa dúvida paira particularmente nas atividades de Construção Civil, já que uma mesma empresa pode desenvolver atividades de SERVIÇOS (tributados no Anexo III) e de OBRAS (tributados no Anexo IV).

            As atividades Construção Civil estão relacionadas no Anexo VII da IN RFB 971/09. Neste anexo, ao lado de cada CNAE (Classificação Nacional das Atividades Econômicas), há a descrição do que seja OBRA ou SERVIÇO.

            As empresas que desenvolvem atividades onde esteja descrito SERVIÇO e sejam tributadas pelo Simples Nacional não estão sujeitas à retenção quando prestarem serviços de Empreitada em obras de construção civil, por força das definições contidas nos artigos 115, 116 e 191 da já citada IN RFB 971/09.

            Já as atividades onde esteja descrito OBRA, serão obrigatoriamente executadas por empresas construtoras e estas, mesmo estando tributadas pelo Simples Nacional, estão sujeitas à retenção, visto que as atividades de “construção de imóveis e obras de engenharia em geral” são tributadas pelo Anexo IV, quando optantes pelo Simples Nacional.

            Exemplificando, uma empresa tributada pelo Simples Nacional que realiza serviços de Instalação e Manutenção Elétrica (CNAE 4321-5/00) poderá prestar SERVIÇO DE EMPREITADA em uma obra de construção civil sem que dela seja feita a retenção de 11%. Já se uma empreiteira for contratada (ou subcontratada) para desenvolver uma OBRA, digamos de Alvenaria (CNAE 4399-1/03), estará sujeita à retenção. Onde está escrito? No Anexo VII da IN RFB 971/09 onde as atividades estão descritas como SERVIÇO (Instalação e Manutenção elétrica) e OBRA (Obras de Alvenaria).

Exclusão do Simples Nacional

            O parágrafo 2º do artigo 191 traz uma proibição. As empresas des prestação de serviço tributadas pelo Anexo III e V do Simples Nacional – todas as atividades que não estejam relacionadas no Anexo IV – estão proibidas de realizarem cessão ou locação de mão de obra, sob pena de exclusão do Simples Nacional. Aqui mais uma vez é necessário distinguir empreitada da cessão de mão de obra.

            Aproveitando o exemplo da empresa com atividade de Instalação e Manutenção elétrica, se essa mesma empresa for convidada para fazer um contrato onde deixará um trabalhador em serviços contínuos de manutenção elétrica dentro da empresa – terá que abrir mão desse contrato ou estará sujeita á exclusão do Simples Nacional, for força da vedação expressa contida no parágrafo 2º do artigo 191 – proibição de cessão ou locação de mão de obra, já que esta empresa é tributada pelo Anexo III.

Soluções de consulta - RFB

            As soluções de consulta são formas de interpretação da legislação tributária, respondidas pela Receita Federal do Brasil - RFB e que se aplicam para as empresas que fazem as consultas diretamente à RFB. Sobre o tema deste artigo citamos duas dessas respostas da RFB, a seguir, nas quais grifamos algumas frases que elucidam ainda mais o tema:

SOLUÇÃO DE CONSULTA RFB nº 128/2010 - SIMPLES NACIONAL - SERVIÇO ELÉTRICO E PINTURA - TRIBUTAÇÃO ANEXO III

SOLUÇÃO DE CONSULTA RFB Nº 53/2010 - INSS - RETENÇÃO 11% - OPTANTE SIMPLES - SERVIÇOS PINTURA - EMPREITADA E CESSÃO MÃO-DE-OBRA - CONSEQUÊNCIAS FISCAIS

Que documento solicitar à empresa com atividade no Anexo III?

            Embora não exigível por força de legislação, a fim de evitar que seja feita indevidamente a retenção previdenciária – e também isentar-se da falta de retenção quando devida – recomendamos que as empresas contratantes, tomadoras de serviço das empresas tributadas pelo Simples Nacional dispensadas de retenção, que solicitem a estas que entreguem declaração, sob as penas da lei, de que a atividade a ser desenvolvida é tributada no Anexo III do Simples Nacional, fazendo citação expressa do artigo 191 da IN RFB 971/09. Ou que façam a citação no corpo da nota fiscal.

O que fazer quando houve a retenção indevida?

            A retenção previdenciária não é uma contribuição, é apenas uma antecipação da receita previdenciária prevista na Lei 8.212/91. Para as empresas que sofreram retenção indevida há duas soluções.

            A primeira solução é a compensação da retenção sofrida, corrigida mensalmente pela taxa SELIC e 1% no mês da efetivação da retenção. Esta compensação é feita mensalmente através da GFIP – Declaração de Informações à Previdência Social A outra solução é solicitação de restituição pela Receita Federal do Brasil. As instruções sobre como solicitar tal restituição encontram-se na IN RFB 900/08.

Fique com Deus e até breve!

Zenaide Carvalho
Administradora e Contadora
Instrutora de Treinamentos nas áreas Trabalhista e Previdenciária
www.zenaidecarvalho.com.br